RENATO SANTOS 08/08/2018 Uma controvérsia entre a OAB e o STJ e uma porta aberta para quem sonha ser defensor público e uma polêmica quanto a decisão.
O Superior Tribunal de Justiça publicou, nesta quinta-feira (2/8), o acórdão da decisão que reconheceu que os defensores públicos não precisam de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil para trabalhar.
De acordo com a 2ª Turma do STJ, embora a atividade de defensor seja “muito semelhante” à dos advogados, elas não são iguais.
"Defensores Públicos exercem atividades de representação judicial e extrajudicial, de advocacia contenciosa e consultiva, o que se assemelha bastante à Advocacia, tratada em Seção à parte no texto constitucional.
fonte conjur
Ao lado de tal semelhança, há inúmeras diferenças, pois a carreira está sujeita a regime próprio e a estatutos específicos; submetem-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios, e não pela OAB; necessitam aprovação prévia em concurso público, sem a qual, ainda que se possua inscrição na Ordem, não é possível exercer as funções do cargo, além de não haver necessidade da apresentação de instrumento do mandato em sua atuação", diz trecho do acórdão.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.710.155 - CE (2017/0294168-6)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : ANA CRISTINA TEIXEIRA BARRETO
ADVOGADOS : ADRIANA FERNANDES PEREIRA E OUTRO(S) - CE021199
PEDRO COELHO MAGALHAES - CE022809
CAMILA CABO MAIA - CE027638
RECORRIDO : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCAO DO
CEARA
ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M
EMENTA
ADMINISTRATIVO. CARREIRA DA DEFENSORIA PÚBLICA.
DESNECESSIDADE DE INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS
DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO DO
ART. 3º, § 1º, DA LEI 8.906/1994. APLICAÇÃO DO ART. 4º, § 6º, DA LEI
COMPLEMENTAR 80/1994.
1. Inicialmente, verifica-se que a argumentação em torno da condenação em
honorários veio desacompanhada da indicação de qual dispositivo de lei
federal teria sido violado, o que impede impossibilita o exame do recurso
interposto com base na alínea "a" do art. 105, III, da Constituição.
2. O mérito do recurso gira em torno da necessidade de inscrição dos
Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do Brasil, questão
notoriamente controversa nos Tribunais locais do País.
3. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no RHC 61.848/PA,
assentou que "os defensores não são advogados públicos, possuem regime
disciplinar próprio e têm sua capacidade postulatória decorrente diretamente
da Constituição Federal".
4. A Constituição de 1988 abordou expressamente a Defensoria Pública dentro
das funções essenciais à Justiça, ao lado do Ministério Público, da Advocacia
e da Advocacia Pública, com as quais não se confunde.
5. Defensores Públicos exercem atividades de representação judicial e
extrajudicial, de advocacia contenciosa e consultiva, o que se assemelha
bastante à Advocacia, tratada em Seção à parte no texto constitucional. Ao
lado de tal semelhança, há inúmeras diferenças, pois a carreira está sujeita a
regime próprio e a estatutos específicos; submetem-se à fiscalização
disciplinar por órgãos próprios, e não pela OAB; necessitam aprovação prévia
em concurso público, sem a qual, ainda que se possua inscrição na Ordem, não
é possível exercer as funções do cargo, além de não haver necessidade da
apresentação de instrumento do mandato em sua atuação.
6. À vista dessas premissas, e promovendo o necessário diálogo das fontes, tem-se que o Estatuto da Advocacia não é de todo inaplicável aos Defensores
Públicos, dada a similitude com a advocacia privada das atividades que
realizam. Dessa forma, impensável afastar, por exemplo, a inviolabilidade por
atos e manifestações (art. 2º, § 3º, da Lei 8.906/1994) ou o sigilo da
comunicação (art. 7º, III). Entretanto, por todas as diferenças, aceita-se regime
díspar previsto em legislação especial.
Documento: 1681434 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 02/08/2018 Página 1 de 10
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7. Em conclusão, o art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/1994 merece interpretação
conforme à Constituição para obstar a necessidade de inscrição na OAB dos
membros das carreiras da Defensoria Pública, não obstante se exija a inscrição
do candidato em concurso público. Ademais, a inscrição obrigatória não pode
ter fundamento nesse comando em razão do posterior e específico dispositivo
presente no art. 4º, § 6º, da Lei Complementar 80/1994.
8. Recurso Especial conhecido e provido, com inversão do ônus da
sucumbência.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:
""A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.
Dr(a). ADRIANA FERNANDES PEREIRA, pela parte RECORRENTE:
ANA CRISTINA TEIXEIRA BARRETO"
Brasília, 1º de março de 2018(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
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RECURSO ESPECIAL Nº 1.710.155 - CE (2017/0294168-6)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : ANA CRISTINA TEIXEIRA BARRETO
ADVOGADOS : ADRIANA FERNANDES PEREIRA E OUTRO(S) - CE021199
PEDRO COELHO MAGALHAES - CE022809
CAMILA CABO MAIA - CE027638
RECORRIDO : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCAO DO
CEARA
ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):
Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da
Constituição da República, contra acórdão assim ementado:
Processual Civil. Recurso da autora, Defensora Pública, perseguindo a
declaração da inexistência de obrigação de manter inscrição no quadro da
Ordem dos Advogados do Brasil.
O Defensor Público está obrigado a se inscrever na Ordem dos Advogados do
Brasil, não só para tomar posse, como, também, depois, para o exercício de
suas funções. No aspecto, os fundamentos de seu voto não se sustentam.
Primeiro, porque o § 6º, do art. 4º, da Lei Complementar 80, de 1984, ao
estatuir que a capacidade postulatória do Defensor Público decorre
exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público, não o isenta da
inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. O dispositivo em foco deve ser
visto como direito de postular em juízo, em nome e em favor de terceiro,
independentemente de instrumento procuratório. Esta a verdade que se
espreme do dispositivo em foco.
Depois, para ser Defensor Público, em regra geral, deve o candidato ser
advogado, e, para tanto, não se pode pensar em advogado senão ao detentor da
inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Somente o candidato que tenha
desempenhado, anteriormente a posse, função que proíba à inscrição, é que
está desobrigado de demonstrar, antes da posse, a inscrição, realidade que,
contudo, não o desobriga de fazer a sua inscrição, porque o Defensor Público é
uma modalidade da advocacia, só que voltada exclusivamente para o horizonte
aberto pela referida Lei Complementar 80.
Enfim, nenhum dos julgados citados no douto voto espelha situação factual
aqui vivida. Improvimento ao apelo, condenando-se a apelante em honorários
advocatícios que arbitro em dois mil reais, a teor das normas alojadas no
Código de Processo Civil de 1973, sob cujo manto a lide nasceu e se
desenvolveu.
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Os Embargos de Declaração foram desacolhidos (fls. 301-305, e-STJ).
A recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, violação dos
arts. 4º, § 6º, da Lei Complementar 80/1994. Afirma ser o referido diploma lex
posterior e specialis em relação ao art. 3º, § 1º, da Lei 8.904/1994. Aduz que a
capacidade postulatória do Defensor Público decorre da nomeação e da posse em
cargo público, sendo desnecessário registro na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Registra que a OAB não tem poder correcional sobre os defensores e que não há
possibilidade de advocacia privada. Cita julgados em sentido contrário ao acórdão
recorrido. Aduz não ser possível a condenação em honorários, uma vez que, apesar de
haver sucumbido, houve revelia em todas as fases do processo.
Sem contrarrazões.
O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso (fls.
413-419, e-STJ).
É o relatório.
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RECURSO ESPECIAL Nº 1.710.155 - CE (2017/0294168-6)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):
Inicialmente, verifico que a argumentação em torno da condenação em
honorários veio desacompanhada da indicação de qual dispositivo de lei federal teria
sido violado, o que impede o exame do recurso interposto com base na alínea "a" do
art. 105, III, da Constituição.
O mérito do recurso gira em torno da necessidade de inscrição dos
Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do Brasil, questão notoriamente
controversa nos Tribunais locais do País.
Sobre o ponto, assim dispõe o art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/1994:
Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território
brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem
dos Advogados do Brasil (OAB),
§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime
desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da
Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da
Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de
administração indireta e fundacional.
O dispositivo é questionado no Supremo Tribunal Federal na ADI 5.334,
Relator Min. Celso de Mello, no que tange aos advogados públicos, os quais também
teriam regime próprio diverso da advocacia privada. Não houve, nessa ADI, a
concessão de liminar.
Em questão semelhante, desta vez dispondo sobre o cargo de Advogado
da União, o STF reconheceu repercussão geral em recurso no qual se discute a
necessidade de inscrição na OAB (RE 609.517).
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, constato que, no RHC
61.848/PA, a Quinta Turma assentou que "os defensores não são advogados públicos,
possuem regime disciplinar próprio e têm sua capacidade postulatória decorrente
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diretamente da Constituição Federal".
O acórdão recorrido, por sua vez, dispôs que "o Defensor Público está
obrigado a se inscrever na Ordem dos Advogados do Brasil, não só para tomar posse,
como, também, depois, para o exercício de suas funções".
Na peça de interposição do Recurso Especial, há exemplos de julgados
consagrando o entendimento de que a inscrição na OAB somente seria necessária para
o ingresso na carreira, pois a capacidade postulatória do Defensor Público decorreria
diretamente da Constituição Federal. Tais julgados baseiam-se também no art. 4º, §
6º, da Lei Complementar 80/1994:
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre
outras:
[...]
§ 6º A capacidade postulatória do Defensor Público decorre
exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público. (Incluído pela
Lei Complementar 132/2009).
Assentadas essas premissas, passo a analisar o mérito do recurso.
A princípio, afiro que a Constituição de 1988 abordou expressamente a
Defensoria Pública dentro das funções essenciais à Justiça, ao lado do Ministério
Público, da Advocacia e da Advocacia Pública. Assim, a Defensoria Pública não deve
ser considerada como Advocacia Pública dada a nítida separação entre as funções
realizada pela Carta de 1988.
Não obstante, Defensores Públicos exercem atividades de representação
judicial e extrajudicial, de advocacia contenciosa e consultiva, o que se assemelha
bastante à Advocacia, tratada em Seção à parte no texto constitucional.
Tal semelhança, contudo, encerra nesse ponto. Há inúmeras
peculiaridades que fazem com que a Defensoria Pública seja distinta da advocacia
privada e, portanto, mereça tratamento diverso.
Cabe observar que a carreira está sujeita a regime próprio e a estatutos
específicos; submete-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios, e não pela
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OAB; necessita aprovação prévia em concurso público, sem a qual, ainda que possua
inscrição na Ordem, não é possível exercer as funções do cargo, além de não haver
necessidade da apresentação de instrumento do mandato em sua atuação.
Ademais, a Constituição não previu a inscrição na OAB como exigência
para exercício do Defensor Público. Ao revés, impôs outras restrições, como a vedação
à advocacia privada. Eis o teor do dispositivo constitucional:
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e
instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica,
a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e
extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita,
aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição
Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80,
de 2014)
[...]
§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da
União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para
sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial,
mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes
a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das
atribuições institucionais.
Posto o quadro fixado pelo constituinte, cabe analisar a legislação
infraconstitucional. Com efeito, há, entre os dispositivos mencionados no Recurso
Especial, aparente antinomia. Ei-los:
Lei 8.906/1994:
Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território
brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem
dos Advogados do Brasil (OAB),
§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime
desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da
Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da
Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de
administração indireta e fundacional.
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Lei Complementar 80/1994:
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre
outras:
[...]
§ 6º A capacidade postulatória do Defensor Público decorre
exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público. (Incluído pela Lei
Complementar 132/2009).
Certo é que a antinomia entre normas da mesma hierarquia devem ser
resolvidas pelo critério da especialidade (lex specialis derrogat generalis) e da
cronologia (lex posterior derrogat priore). Nos termos da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei 4.657/1942:
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor
até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou
especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se
restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Assim, à vista dessas premissas, e promovendo o necessário diálogo das
fontes, tenho que o Estatuto da Advocacia não é de todo inaplicável aos Defensores
Públicos, dada a similitude com a advocacia privada das atividades que realizam.
Assim, impensável afastar, por exemplo, a inviolabilidade por atos e manifestações
(art. 2º, § 3º, da Lei 8.906/1994) ou o sigilo da comunicação (art. 7º, III).
Entretanto, por todas as diferenciações já expostas, aceita-se regime
díspar previsto em legislação especial. Dessarte, não deve se considerar exigível a
inscrição na OAB, inclusive a suplementar (art. 9º, § 2º), uma vez que o membro
dessas carreiras podem ser removidos de ofício e atuarem, consoante normativos
internos dos respectivos órgãos federais, em mais de um Estado-membro, sem que
para isso tenha concorrido espontaneamente.
Desse modo, em conclusão, verifico que o art. 3º, § 1º, da Lei
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8.906/1994 merece interpretação conforme à Constituição para obstar a necessidade de
inscrição na OAB dos membros das carreiras da Defensoria Pública, não obstante se
exija a inscrição do candidato em concurso público. Ademais, a inscrição obrigatória
não pode ter fundamento nesse comando em razão do posterior e específico
dispositivo presente no art. 4º, § 6º, da Lei Complementar 80/1994.
Isso posto, dou provimento ao Recurso Especial, com inversão do ônus
da sucumbência, para determinar à recorrida que promova o cancelamento requerido.
É como voto.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2017/0294168-6 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.710.155 / CE
Números Origem: 08033207120154058100 8033207120154058100
PAUTA: 01/03/2018 JULGADO: 01/03/2018
Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DENISE VINCI TULIO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : ANA CRISTINA TEIXEIRA BARRETO
ADVOGADOS : ADRIANA FERNANDES PEREIRA E OUTRO(S) - CE021199
PEDRO COELHO MAGALHAES - CE022809
CAMILA CABO MAIA - CE027638
RECORRIDO : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCAO DO CEARA
ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Organização Político-administrativa / Administração Pública - Conselhos Regionais de
Fiscalização Profissional e Afins
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr(a). ADRIANA FERNANDES PEREIRA, pela parte RECORRENTE: ANA CRISTINA
TEIXEIRA BARRETO
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão
(Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.
