O que esta acontecendo com Os Membros do STF ? Ativismo Judicial Selá?

RENATO SANTOS  07/07/2018  O que está acontecendo  com o STF, e seus  membros  seus Ministros, seria  uma força  fora  do mundo  real,  ou seria  mesmo um ativismo  judicial, caso  seja a segunda  opção  a Nação Corre  sérios  riscos  de termos  uma  ditadura.  

Temos  nove ministros  indicados  pelos ex presidentes da  república, FHC, LULA  E DILMA, todos  do  foro  de são paulo  aliados de CUBA, eles  destruíram a  JUSTIÇA DA  VENEZUELA  assim como  CUBA,  estão prontos para  destruir  MÉXICO, NICARÁGUA e  assim por  diante.

Seria  mais  um  domínio  do poder, prontos  para atuar  nas linhas  mais  obscuras da Justiça.  Mas  o que significa  mesmo ativismo judicial?

Ativismo judicial, considerado como um fenômeno jurídico, costuma ser designado como uma postura proativa do Poder Judiciário na interferência de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes.

Eles ( ministros)  negam, mas  GILMAR MENDES, RICARDO,DIAS, provam com suas atitudes que  não.

Segundo  o autorIonilton Pereira do ValeDoutor pela Universidade de Lisboa(Ciências jurídicos-criminais)Mestrado em Direito (Direito e Desenvolvimento) pela Universidade Federal do Ceará (2003). Promotor de Justiça .

O termo ativismo judicial é um termo ambíguo, sendo que o seu emprego foi utilizado na revista americana Fortune, voltada para um público não jurista. Atribui-se ao jornalista Arthur Schlesinger Jr, quando traçou o perfil dos juízes norte americanos classificando-os como ativistas e como não ativistas (auto limitados).

Desde então, a expressão tem sido usada por alguns constitucionalistas dos Estados Unidos com uma perspectiva crítica, para imprecar um comportamento judicial não consoante com a opinião jurisprudencial dominante. Assim, é o caso de Kermit Roosevelt III, que assim observa:

"O termo ativismo judicial, como é tipicamente usado, é essencialmente vazio de conteúdo; é simplesmente uma maneira inflamada de registrar a desaprovação frente a uma decisão". 

Esse tom de denúncia associado à expressão "ativismo judicial" tem se dirigido, tradicionalmente, às cortes de viés político liberal, principalmente à paradigmática Corte Warren12. 

Nos últimos anos, o reverso da moeda também se verifica, com artigos que demonstram que o ativismo também pode estar presente em cortes de tendência conservadora13. Hoje, por exemplo, alega-se que a Corte Rhenquist, apesar de sua matriz conservadora, foi bastante ativa judicialmente. (AAVV, Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Organizadora Vanice Regina Lírio do Valle. Curitiba: Juruá Editora, p.21.)

O problema na identificação do ativismo, judicial, reside nas dificuldades inerentes ao processo de interpretação constitucional. Afinal, o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. Mais do que isso: não é a mera atividade de controle de constitucionalidade - consequentemente, o repúdio ao ato do poder legislativo - que permite a identificação do ativismo como traço marcante de um órgão Jurisdicional, mas a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder. (AAVV, Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Organizadora Vanice Regina Lírio do Valle. Curitiba: Juruá Editora, p.76.)

Para Marshall, o ativismo jurisdicional é conceituado, como a recusa dos Tribunais em se manterem dentro dos limites jurisdicionais estabelecidos para o exercício de seus poderes. (MARSHALL, William P. Conservatives and Seven sins of judicial activism. University of Colorado. Law Review. V. 73, set. 2002, p.37.)

O ativismo judicial, portanto, está ligado ao fenômeno da judicialização da política, concorrendo uma série de fatores, para este fenômeno, tais como: um sistema político democrático; a separação dos poderes; o exercício dos direitos políticos; o uso dos tribunais pelos grupos de interesse; a inefetividade das instituições majoritárias, a transferência dos poderes decisórios de outros poderes ao Poder Judiciário.

De acordo com Han Hirschl são três os postulados que concorrem para a juristocracia ou judicialização da política: a) a transferência progressiva de poderes do legislativo para o Judiciário; b) as transformações sociais tendem a formar grupos privilegiados em detrimento de outros; os interesses particulares ou corporativos dos grandes grupos econômicos. Por outro lado, a solução de problemas de constitucionalidade das leis ressalta a influência política da Suprema Corte, mantendo e reforçando a legitimidade política da revisão constitucional para o futuro. Pode ainda ser definido como o processo pelo qual os legisladores, absorvem as normas de conduta consitucional, ou seja, o discurso legal, que é responsável pela mediação entre o debate partidário e as estruturas do poder Legislativo. (HIRSCHL, Ran. Towards, juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Harvard University press, 2004, p.78.)

Também a judicialização promove o entrincheiramento constitucional, servindo para a resolução de problemas sociais polémicos com redução de custos políticos.

De observar-se que o Supremo Tribunal Federal, ao contrário do sistema da Commom Law, não tem a vinculação aos precedentes como orientação jurisprudencial. Desta forma, pode existir julgados em contradição com seus próprios precedentes, como ocorreu no caso dos crimes hediondos, em que a Corte Suprema brasileira, deu uma guinada em sentido contrário, ao que já vinha julgando, admitindo a progressividade do regime, para aqueles que foram condenados nos crimes elencados na lei 8072/90.

Observe-se ainda, que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, é um sistema de jurisdição constitucional complexo com sobreposição de competências com controle difuso e concentrado de constitucionalidade, uma junção dos sistemas europeu e americano controle de constitucionalidade, mais susceptível de criação jurisdicional.

A carta de 1988 conferiu poderes ao Ministério Público, também ocasionando um ativismo deste órgão.

Luiz Flávio Gomes entende que é preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex-novo, pelo juiz de uma norma de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa. (GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em:. Acesso em: 17 de maio de 2010, p.2.)

São cinco as acepções possíveis para a definição do termo consoante Keenan Kmiec: a) prática dedicada a desafiar atos de constitucionalidade defensável em outros poderes; b) estratégia de não aplicação dos precedentes; conduta que permite ao juiz legislar “da sala das sessões” d) afastamento dos cânones metodológicos de interpretação; e) julgamento para alcançar resultado predeterminado. (KMIEK, Keenan D. The origin and current meanings of judicial review, Califórnia Law Reviw, oct, 2004.)

William P. Marshall traça outras características do ativismo judicial: a) o contra-majorirtismo; b) o não originalismo; c) a ausência de deferência perante os precedentes judiciais; d) o ativismo jurisdicional; e) a criatividade judicial; f) o ativismo remedial; g) o ativismo partidário. (MARSHALL, William P. Conservatives and Seven sins of judicial activism. University of Colorado, cit. P.34.)

Consoante à expressiva lição de Luis Roberto Barroso, a idéia do ativismo judicial está associada a uma atuação mais intensa do Poder judiciário, na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço dos dois poderes. O ativismo judicial é caracterizado: a) pela aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto, e independentemente da manifestação do legislador ordinário; b) a declaração de inconstitucionalidade dos atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; c) a imposição de condutas e abstenções ao Poder público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, In revista de direito do Estado, ano 4, nº 13:71-91 jan/mar 2009, p.75.)

A origem da discussão sobre ativismo judicial é frequentemente situada no período de liderança do juiz Warren na Suprema Corte americana (de 1953 a 1969), marcado por uma memorável ampliação de direitos civis e políticos, a exemplo do emblemático caso Brown v. Board of Education (374 US 483), de 1954. Warren imprimiu uma linha fortemente liberal como “Chief Justice” na Suprema Corte o que despertou tremenda inquietação na comunidade política norte-americana, a começar pelo próprio presidente Eisenhower, que o havia nomeado na expectativa de que assentasse um perfil conservador no Tribunal.

O emprego da expressão “ativismo judicial” sofreu, assim, um movimento pendular: ora foi associado a liberalismo, ora a conservadorismo. Cuidava-se, em um ou outro caso, de sinalizar um exercício distorcido da função jurisdicional.

Dworkin concentra-se na formulação de um forte ataque à teoria positivista, reconhecendo em Herbert L. A. Hart à versão contemporânea mais sofisticada dessa escola, ao que a toma como alvo principal de sua crítica. A proposta intermediária de Hart ampara-se na noção de textura aberta dos comandos jurídicos, noção central à sua obra. Hart a depreende da filosofia da linguagem, sob forte influência de Waismann, e a introduz à Teoria do Direito. (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad.: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. XI.)

Elival da Silva Ramos destaca que a singularidade do ativismo judiciário em matéria constitucional está, pois, diretamente relacionada às especificidades da atividade de interpretação e aplicação da Lei Maior, que, dentre outras, compreendem: a supremacia hierárquica das normas constitucionais sobre todas as demais do ordenamento, revogando-as ou invalidando-as em caso de conflito; o caráter nomogenético de boa parte dos preceitos constitucionais, concretizados na estrutura lógica de normas-princípio, o que amplia sua incidência a outros quadrantes do ordenamento, porém, torna menos intensa sua capacidade regulatória direta; a fluidez e a decorrente imprecisão semântica (vagueza e ambiguidade) da linguagem constitucional, frequentemente referida a conceitos indeterminados de cunho valorativo; a fundamentalidade da maior parte das normas formalmente constitucionais, que dizem respeito a aspectos básicos da organização estatal e de seu relacionamento com a sociedade civil; a posição de supremacia funcional dos órgãos judiciários com atuação mais decisiva no tocante à interpretação-aplicação da Constituição, quer por lhes incumbir, a título exclusivo, o controle de constitucionalidade de atos e omissões legislativas (sistema europeu), quer por se tratar do órgão de cúpula do Poder Judiciário e que, nessa condição, tem a palavra final sobre questões constitucionais (sistema estadunidense). (RAMOS, Elival da Silva, Ativismo judicial. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p.144-145.)

Para Waismann, a textura aberta representa uma espécie de zona cinzenta, inerente aos conceitos empíricos, na qual é impossível determinar a sua aplicabilidade a um determinado caso. Com essa ausência de uma definição exaustiva, os conceitos empíricos revelariam a propriedade da incompletude. A textura aberta, nesse passo, traduziria a idéia de uma vagueza potencial dos conceitos. (WAISMANN, Friedrich. Los principios de la filosofia lingüística. Trad.: José Antonio Robles. México: Universidad Nacional Autônoma de México, Instituto de Investigaciones Filosóficas, 1970, p.86.)

A vagueza, em si, pode ser contornada com a criação de critérios mais claros para a utilização dos conceitos, mas a textura aberta, que representa a vagueza potencial, é inafastável, pois sempre subsistirá a possibilidade de algum caso para o qual não tenha sido contemplado o uso do conceito, remanescendo a dúvida sobre a sua aplicação.

No campo dos “hard cases”, a elaboração de Hart aproxima-se dos realistas, quando admite um poder discricionário do juiz; e, por este exato motivo, é amplamente rejeitada por Dworkin.